未批先建項目想補辦環評須先接受處罰？

《中華人民共和國環境影響評價法》第二十五條規定，建設項目的環境影響評價文件未依法經審批部門審查或者審查后未予批準的，建設單位不得開工建設。違反這一條規定的行為，就是俗稱的“未批先建”。對于“未批先建”的建設項目，建設單位主動報批，申請補辦環評審批手續，生態環境部門是否必須以行政處罰為前置條件？
環評審批首先要遵守行政許可法的規定
環評審批，作為一項行政許可行為，首先要遵守《中華人民共和國行政許可法》的各項規定。
《行政許可法》第十六條規定，行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。第十七條又規定，除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。
按照《行政許可法》的規定，法規、規章才有權在上位法規定的許可事項范圍內作出實施的具體規定，其他文件包括規范性文件均不得設定或增加，如有設定或增加，則與《行政許可法》的規定相悖，肯定無效。《行政許可法》第三十一條還進一步明確規定，行政機關不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關的技術資料和其他材料。
生態環境法律法規也未規定前置條件
具體就生態環境而言，作為環評領域的許可法律，無論是2003年9月1日開始實施的《中華人民共和國環境影響評價法》，還是2016年、2018年的兩次修正，均未規定存在“未批先建”違法行為的建設項目環評受理、審批要以行政處罰作為前置條件。
如第十三屆全國人大常委會第七次會議修正的《環境影響評價法》第十七條第一款規定，建設項目的環境影響報告書應當包括下列內容：（一）建設項目概況；（二）建設項目周圍環境現狀；（三）建設項目對環境可能造成影響的分析、預測和評估；（四）建設項目環境保護措施及其技術、經濟論證；（五）建設項目對環境影響的經濟損益分析；（六）對建設項目實施環境監測的建議；（七）環境影響評價的結論。
《建設項目環境保護管理條例（2017修訂）》對環評不予批準的事項進行了明確規定。該條例第十一條規定，建設項目有下列情形之一的，環境保護行政主管部門應當對環境影響報告書、環境影響報告表作出不予批準的決定：（一）建設項目類型及其選址、布局、規模等不符合環境保護法律法規和相關法定規劃；（二）所在區域環境質量未達到國家或者地方環境質量標準，且建設項目擬采取的措施不能滿足區域環境質量改善目標管理要求；（三）建設項目采取的污染防治措施無法確保污染物排放達到國家和地方排放標準，或者未采取必要措施預防和控制生態破壞；（四）改建、擴建和技術改造項目，未針對項目原有環境污染和生態破壞提出有效防治措施；（五）建設項目的環境影響報告書、環境影響報告表的基礎資料數據明顯不實，內容存在重大缺陷、遺漏，或者環境影響評價結論不明確、不合理。
從以上規定來看，上報的建設項目環境影響報告書，以及不予批準的情形，均未將違法行為行政處罰作為受理和審批的前置條件要求。
生態環境文件的自我修正
原環境保護部辦公廳《關于進一步加強環境影響評價違法項目責任追究的通知》（環辦函〔2015〕389號）規定：“一、各級環境保護部門應當嚴格依法對存在‘未批先建’…等環評違法行為的建設項目實施行政處罰。…在責任追究完成前，各級環境保護部門不得通過其環評審批或竣工環境保護驗收。…三、對于未依法實施行政處罰、未按處罰要求整改到位的環評違法項目，一律不予受理其環評文件、竣工環境保護驗收申請。…”該文件的精神，申言之，對“未批先建”違法行為未經行政處罰并整改到位的，生態環境部門一律不受理建設單位的環評文件，更遑論通過環評審批了。
2018年，原環境保護部辦公廳又印發了《關于加強“未批先建”建設項目環境影響評價管理工作的通知》（環辦環評〔2018〕18號），規定：“三、環保部門應當按照本通知第一條、第二條規定對‘未批先建’等違法行為作出處罰，建設單位主動報批環境影響報告書（表）的，有審批權的環保部門應當受理，并根據技術評估和審查結論分別作出相應處理：（一）對符合環境影響評價審批要求的，依法作出批準決定，并出具審批文件。（二）對存在《建設項目環境保護管理條例》第十一條所列情形之一的，環保部門依法不予批準該項目環境影響報告書（表），并可以依法責令恢復原狀。…”從以上兩文件的不同表述可以看出，環辦環評〔2018〕18號文件實際對環辦函〔2015〕389號文件規定的內容進行了修正，未再強調對“未批先建”的違法建設項目要以先行政處罰才能受理環評文件的前置條件。
總之，行政許可（環評審批）和行政處罰作為不同性質的行政行為，要區分開來，不能將兩者混為一談。生態環境部門要依法行政，對符合規定條件的“未批先建”違法建設項目要依法受理、審批，不得擅自、額外增設條件。